“Die Schalt­flä­che „Nur not­wen­di­ge Coo­kies akzep­tie­ren“ wird von einer Viel­zahl der Ver­brau­cher des­halb regel­mä­ßig gar nicht als gleich­wer­ti­ge Ein­wil­li­gungs­mög­lich­keit wahr­ge­nom­men.” – Eileen Binder

Den Grund­stein für die Banner-Ausgestaltungen leg­te der EuGH mit dem FashionID-Urteil. In dem Urteil hat der EuGH die Anwend­bar­keit der euro­päi­schen „Cookie-Richtlinie“ für die Bun­des­re­pu­blik bestä­tigt (hier geht es zu unse­ren Bei­trag EuGH-Urteil: Werbe-Cookies nur noch mit Ein­wil­li­gung). Das Urteil war ein Pau­ken­schlag, da seit­dem Marketing- und Track­ing­coo­kies nach weit herr­schen­der Ansicht nicht mehr ohne (1) akti­ve und (2) Ein­wil­li­gung des Nut­zers gesetzt wer­den dür­fen. Gan­ze Geschäfts­grund­la­gen sind dadurch weg­ge­fal­len, ins­be­son­de­re von Wer­be­trei­ben­den, deren Ver­kaufs­stei­ge­rung wesent­lich vom Sam­meln, Aus- und Ver­wer­ten per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten abhing. In der Fol­ge wur­den die Ban­ner krea­ti­ver wei­ter­ent­wi­ckelt, um Nut­zer schein­bar frei­wil­lig zur Bestä­ti­gung aller Marketing- und Track­ing­coo­kies zu „schub­sen“ (sog. „Nud­ging“). Nud­ging wird erreicht, wenn auf die Hand­lung des Nut­zers durch auf­fäl­lig gestal­te­te Ban­ner oder But­tons ein­ge­wirkt wird. Das kann z.B. durch Far­ben, Schrift­ar­ten, Schrift­grö­ßen, dem Lay­out oder nicht ein­deu­ti­ger Schalt­flä­chen­be­schrei­bung („Alle akzep­tie­ren“, „Akzep­tie­ren“, „Zulas­sen“, u.v.m.) erreicht wer­den. Das Lan­des­ge­richt Ros­tock hat sich im Urteil 3 O 762/19 vom 15.09.2020 u.a. mit gera­de die­ser Aus­ge­stal­tung eines Cookie-Banner beschäftigt.

Der Rechts­streit

Im Rechts­streit ver­lang­te der Bun­des­ver­band der Ver­brau­cher­zen­tra­len und Ver­brau­cher­ver­bän­de von der advo­ca­do GmbH im Rah­men geschäft­li­cher Hand­lun­gen Unter­las­sung von u.a.

„in Tele­me­di­en Tech­no­lo­gien für das Track­ing von Nut­zern zu Marketing- und Ana­ly­se­zwe­cken ein­zu­set­zen, die per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten von Nut­zern an Drit­te über­mit­teln und dadurch das Ver­hal­ten von Nut­zern web­site­über­grei­fend nach­ver­fol­gen, wenn kei­ne infor­mier­te und frei­wil­li­ge Ein­wil­li­gung der Nut­zer vor­liegt.“

Ent­schei­dung des Gerichts

In sei­ner Ent­schei­dung beleuch­te­te das LG Ros­tock die Defi­ni­ti­on der „Ein­wil­li­gung“ genau­er und bezog sich dabei auch auf das oben erwähn­te EuGH-Urteil zum FashionID-Fall, wonach eine wirk­sa­me Ein­wil­li­gung eine in infor­mier­ter Wei­se und unmiss­ver­ständ­lich abge­ge­be­ne Wil­lens­be­kun­dung in Form einer Erklä­rung oder einer sons­ti­gen ein­deu­ti­gen bestä­ti­gen­den Hand­lung sein muss.

Bezo­gen auf die Gestal­tung des Cookie-Banners und das beab­sich­tig­te Nud­ging durch den Web­sei­ten­be­trei­ber erge­ben sich fol­gen­de Erkennt­nis­se aus dem Urteil des LG Ros­tocks. Eine wirk­sa­me Ein­wil­li­gung liegt nicht vor, wenn

• der Ver­brau­cher zwar die Mög­lich­keit hat, sich die Details über die ein­ge­setz­ten Coo­kies anzei­gen zu las­sen und ein­zel­ne Coo­kies abzu­wäh­len, er aber regel­mä­ßig den Auf­wand eines sol­chen Vor­ge­hens scheu­en und des­halb den „Coo­kies zulassen“-Button ohne vor­he­ri­ge Infor­ma­ti­on über die Details betä­ti­gen wird. Damit weiß der Ver­brau­cher aber gera­de nicht, wel­che Trag­wei­te sei­ne Erklä­rung hat.
• der Ver­brau­cher zwar auch die Mög­lich­keit hat, über den Bereich „Nur not­wen­di­ge Coo­kies ver­wen­den” sei­ne Ein­wil­li­gung auf tech­nisch not­wen­di­ge Coo­kies zu beschrän­ken, der But­ton aber auf­grund sei­ner Aus­ge­stal­tung gar nicht als anklick­ba­re Schalt­flä­che erkenn­bar ist. Meis­tens ist die­se Opti­on nicht als But­ton, son­dern ledig­lich als Schrift­zug hinterlegt.
• die Schalt­flä­che „Nur not­wen­di­ge Coo­kies akzep­tie­ren“ – meist in hell­grau­er Far­be auf wei­ßem Hin­ter­grund in einer gerin­gen Schrift­grö­ße — neben dem farb­lich domi­nant unter­leg­ten und damit als vor­be­legt erschei­nen­den „Coo­kie zulassen”-Button in den Hin­ter­grund tritt. Die­se Mög­lich­keit wird von einer Viel­zahl der Ver­brau­cher des­halb regel­mä­ßig gar nicht als gleich­wer­ti­ge Ein­wil­li­gungs­mög­lich­keit wahr­ge­nom­men werden.
• der Ein­lei­tungs­text nicht dar­über auf­klärt, wel­che Coo­kies wie vor­be­legt sind und damit durch wel­chen But­ton bzw. wel­che Akti­on des Ver­brau­chers, wel­che Coo­kies „akti­viert“ werden.

Die auf­ge­zähl­ten Punk­te müs­sen alle erfüllt sein, um einer wirk­sa­men Ein­wil­li­gung, wie sie der BGH for­mu­liert hat, zu entsprechen.

Fazit

Das The­ma Cookie-Banner wird Web­sei­ten­be­trei­ber noch eine Wei­le beschäf­ti­gen und regel­mä­ßig zur Anpas­sung und Wei­ter­ent­wick­lung ihrer Ban­ner zwin­gen. Unab­hän­gig davon, ob Sie einen Dienst­leis­ter für das Ein­wil­li­gungs­ma­nage­ment der Coo­kies ein­set­zen oder selbst ein Ban­ner pro­gram­miert haben, ist nun wie­der ein Zeit­punkt gekom­men, um zu prü­fen, ob die Aus­ge­stal­tung noch den Aus­füh­run­gen des Gerichts ent­spricht. Ange­merkt sei, dass das Urteil des LG Ros­tock noch nicht rechts­kräf­tig ist. Unbe­kannt ist bis­her auch, ob Rechts­mit­tel gegen das Urteil durch die Beklag­te ein­ge­legt wer­den. Die Aus­füh­run­gen des Gerichts sind jedoch mit Sicher­heit zukunfts­wei­send. Bewuss­te Irre­füh­run­gen der Nut­zer durch ein Nud­ging wird immer weni­ger recht­lich zuläs­sig sein.